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1. Conceito de Direito Empresarial
Em 2002 entra em vigor o Novo Código Civil. Há a derrogação de grande parte do Código Comercial. O direito privado brasileiro adota a teoria da empresa. Este novo modelo inicia uma discussão entre professores, juristas e profissionais de direito sobre qual a denominação desta disciplina – para alguns esta passa a ser Direito Empresarial e para outros se mantém a denominação de Direito Comercial. A unificação da denominação é importante e, em pouco tempo, deve ocorrer.
Nós seguiremos a corrente da nova denominação - Direito Empresarial. É o conjunto de regras que disciplinam as atividades privadas implementadas com o escopo de produção ou circulação de bens ou serviços destinados ao mercado.
2. Fontes do Direito Empresarial
A fonte principal do Direito é a lei, que se desdobra hierarquicamente em: Constituição, Código Civil e legislação comercial extravagante. As fontes secundárias / subsidiárias são: a analogia, os costumes, os princípios gerais de Direito e a eqüidade e têm como função a integração do Direito.
Ressalte-se que a doutrina não tem legitimidade para gerar direitos e a jurisprudência é referida ao caso concreto, sendo que uma fonte de Direito tem de possuir a abstração como característica.
Dentre as fontes subsidiárias, o costume ganha especial importância no campo empresarial, podendo inclusive ser registrado na Junta Comercial. No entanto, não precisa o mesmo estar registrado para ser invocado em juízo, apesar de tal ato facilitar muito a sua prova.
3. Características do Direito Empresarial
a) Internacionalização ou Cosmopolitismo - com o advento da globalização, cada vez tornam-se mais comuns os contratos comerciais internacionais. A proliferação desses contratos tem como efeitos a crescente utilização de regras elaboradas por câmaras comerciais, referentes a determinados assuntos (os INCONTERMs) e o recorrimento à arbitragem especializada para solucionar conflitos de interesses, em substituição à prestação jurisdicional. Por isso, podemos afirmar que o princípio da internacionalização ou cosmopolitismo faz parte da essência do Direito Empresarial.
b) Onerosidade Presumida - como a atividade do empresário tem como finalidade o intuito lucrativo, mesmo que em um contrato comercial não haja nenhuma referência a preço, o mesmo será considerado oneroso, diferentemente do Direito Civil, onde se presume a gratuidade.
c) Informalidade - a celeridade necessária no meio comercial para a realização de seus atos não se coaduna com o formalismo. Então o legislador supervalorizou a aparência, a boa-fé, para que, por esses meios, presuma-se que quem se apresenta como comerciante tenha legitimidade para agir como tal, dispensando assim o formalismo.
4. Evolução do conceito de comerciante para o de empresário
O comerciante é todo aquele que exerce a intermediação de produtos, estabelecendo assim o seu conceito econômico. Já do ponto de vista jurídico, comerciante é toda pessoa física ou jurídica que, com habitualidade e intuito lucrativo, exerce uma atividade relacionada à intermediação de mercadorias.
A partir desses conceitos, percebemos que algumas categorias não se enquadram nos mesmos, como os prestadores de serviço, não podendo assim ser qualificadas como comerciantes. No entanto, como a legislação comercial foi criada para proteger os comerciantes, outros grupos que exercem atividades econômicas passaram a ter interesse em estar sob a sua égide. Além disso, o próprio Estado também tinha interesse em estender a aplicação dessa legislação, até mesmo para que pudesse criar normas protetivas do interesse de terceiros, como o Código de Defesa do Consumidor. Assim nasceu, com Carvalho de Mendonça, o alargamento do conceito de comerciante, passando a ser considerado comerciante qualquer pessoa que exerça intermediação de mercadorias, mesmo não sendo essa a sua atividade principal.
Exemplo: uma academia ou uma escola particular que são, sem dúvida, estabelecimentos de prestação de serviços. Se nesses locais funcionar uma cantina, a escola ou academia passa a ter direito aos benefícios gerados pela norma comercial, ainda que a participação econômica dessa cantina seja irrisória.
Carvalho de Mendonça alargou ainda mais o conceito, mostrando que o aspecto da habitualidade não se refere necessariamente a algo que se faz todo dia, mas sim com periodicidade regular, como alguém que viaja mensalmente e compra mercadorias para revendê-las. Com esse entendimento, ele conseguiu cobrir mais um grande grupo de pessoas dentro do conceito de comerciante. Além disso, o próprio legislador, pressionado por interesses, começa a conferir o título de comerciante a quem não se enquadrava como tal, como no caso das sociedades anônimas, independentemente de seu objeto social e do representante empresarial.
A partir do grande alargamento do conceito de comerciante, surgiu a tese de que esse conceito estaria ultrapassado, tendo de ser substituído pelo conceito de empresário, que abrangeria não apenas quem exercesse intermediação de mercadorias, mas também qualquer pessoa que em nome próprio exercesse atividade econômica organizada com intuito lucrativo. Com o advento do novo Código Civil ocorreu essa substituição, passando a estar abrangido pelo conceito de empresário quem exerce produção de mercadorias, produção de serviços e intermediação de serviços, pondo assim fim a uma longa discussão doutrinária em nosso país. Mas atente-se para o seguinte: o conceito de comerciante não deixou de existir, perdendo apenas relevância jurídica para o conceito de empresário.
Analisada essa evolução conceitual, podemos assim estabelecer o conceito de empresário: Pessoa física ou jurídica que, em nome próprio, com profissionalismo (habitualidade + intuito lucrativo), exerce uma atividade economicamente organizada relacionada à produção e / ou circulação de bens (produtos) e / ou serviços.
5. O que é empresário?
Empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica que implica na circulação de bens e serviços com a finalidade de lucro, conforme anuncia o art. 966 do CC/02.
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Os empresários são destinatários de normas próprias, voltadas ao desenvolvimento de sua atividade e por isso se faz tão importante definir quem são essas pessoas que poderão usufruir das prerrogativas do ramo de Direito Empresarial como, por exemplo, requerer a autofalência e pleitear recuperação judicial, dentre outros benefícios que somente serão permitidos para as pessoas que se classificam como empresários.
I. Critérios de identificação
Dessa forma os critérios utilizados para se identificar o empresário são:
• Atividade: deve ser um conjunto de atos ordenados para se atingir determinado objetivo;
• Profissionalismo: exercício habitual da atividade, não se exige que seja ininterrupto, mas que seja habitual;
• Economicidade: o exercício da atividade deve ter o objetivo de lucro, ou seja, verificação de um saldo positivo no balanço entre despesa e receita;
• Organização: os meios de produção devem ser organizados para a produção de bens e serviços, de forma a satisfazer necessidades alheias.
Verifica-se, então, que no exercício da atividade empresarial, quatro fatores de produção são manipulados pelos empresários: capital, mão de obra, insumos e tecnologia.
O empresário manipula os fatores para obtenção de lucro.
II. Atividades excluídas
Há certas atividades que, por sua natureza, não serão consideradas atividades empresariais, tais como atividades intelectuais, de origem científica, literária ou artística, conforme determina o art. 966, parágrafo único do Código Civil Brasileiro.
Trata-se de uma exceção legal prevista em lei para determinadas atividades que, a princípio, não serão caracterizadas como atividades empresariais.
Art. 966. (...)Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Assim, por exemplo, médicos, dentistas e advogados não são considerados empresários.
Contudo o próprio texto da lei propõe uma ressalva: quando o elemento de empresa se tornar mais forte do que a própria atividade exercida, nesse caso, embora a atividade esteja no rol das exceções, ela irá se encaixar como atividade empresária.
Dessa forma, quando o exercício da atividade profissional estiver dentro do rol das atividades excluídas há de se verificar o elemento da empresa, ou seja, o nível de organização dos meios e produção; se for mais relevante que a própria atividade, incidirá as normas de direito empresarial, como no exemplo de um médico que exerce sua atividade num prédio de 8 andares, com auxílio de 100 colaboradores, 200 aparelhos cirúrgicos e dez linhas de atendimento aos pacientes.
Mas essa hipótese não se confunde com outra, quando o profissional liberal exerce uma atividade cujo objeto se distingue do escopo de sua profissão, como por exemplo, um grupo de cantores que trabalha com a realização de eventos. Nesse caso, a profissão artística não tem relação com a atividade principal do grupo, que é organizar a ocorrência de eventos
Importante destacar também que determinadas profissões, como médicos, advogados, engenheiros, químicos, arquitetos, músicos dentre muitas outras, possuem órgãos que estipulam diretrizes específicas para o registro e desenvolvimento da atividade.
III. Obrigação do empresário
Segundo determina o art. 967, o empresário, antes mesmo do início de sua atividade, deve registrar-se no Registro Público de Empresas Mercantis.
Constitui, dessa forma, ato obrigatório para os empresários que querem ter sua atividade devidamente regularizada de acordo com o que a lei determina.
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
Observação:
Quando se tratar de empresário cuja atividade seja rural, não há obrigatoriedade em se inscrever como empresário. A lei confere ao produtor a possibilidade de escolha, se quer ou não ser empresário. Ao optar pela atividade empresarial, o produtor rural deverá se registrar, conforme prevê o art. 971 do CC/02, sendo que, após esse ato, ele será equiparado a empresário sujeito a registro:
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro
Além do registro, os empresários devem manter sua contabilidade e escrituração de acordo com o que a lei determina, para que possam ser utilizados como meio de prova.
Há várias conseqüências para aqueles empresários que não se registrarem, como por exemplo: impossibilidade de pedir falência de terceiros, recuperação judicial, contratar com o poder público, inscreverem-se nos cadastros fiscais, dentre outras restrições.
No caso de sociedades não registradas, a conseqüência é a responsabilidade ilimitada de todos os sócios pelos atos praticados pela sociedade.
O órgão competente para fazer o registro de empresa é o SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis) que se divide em outros dois órgãos: DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio - que fixa as diretrizes da junta comercial) e as Juntas Comerciais (que são autarquias da administração estadual.
Os atos de registro são: matrícula, que deve ser feita para leiloeiros, intérpretes comerciais, dentre outros; arquivamento de determinados atos da empresa, como constituição, alteração, dissolução e outros; e autenticação, indispensável para regularizar a escrituração da empresa.
Observação: Quando o ato de constituição de uma sociedade é arquivado em até 30 dias após a assinatura do contrato social da empresa, os efeitos do arquivamento retroagirão ao momento da assinatura deste.
IV. Capacidade para exercer a empresa
Segundo determina o art. 972 do Código Civil, podem ser empresários aqueles que estiverem no pleno gozo da capacidade civil e não estiverem legalmente impedidos de exercer a empresa.
Os requisitos são exigidos cumulativamente, ou seja, a pessoa tem de ser maior de 18 anos ou emancipada e ter a livre disponibilidade de seus bens.
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
V. Restrições
São proibidos de exercer a empresa os falidos não reabilitados, funcionários públicos e civis (exemplo: governadores, Presidente da República), corretores e leiloeiros, devedores do INSS, cônsules que sejam remunerados.
6. Conceito de Empresa
Inicialmente, precisamos deixar claro que empresa é objeto de direito e não sujeito de direito: é a atividade praticada pelo empresário ou uma sociedade que é o verdadeiro sujeito de direito.
Quanto ao conceito de empresa que é um conceito poliédrico, ou seja, tem várias faces, vários aspectos, que são:
a) Aspecto / perfil subjetivo: é a atividade praticada pelo empresário. Exemplificando: aspecto subjetivo de uma farmácia => empresa de medicamentos.
b) Aspecto / perfil objetivo: é o complexo de bens reunidos pelo empresário de forma organizada, de modo a propiciar o exercício de sua atividade. Ou seja, é o patrimônio do empresário que ele utiliza na atividade empresarial.
c) Aspecto / perfil institucional: é a conjugação de esforços praticados dentro da empresa para a consecução do objeto social. Esses esforços são praticados tanto pelo empresário quanto por seus colaboradores e a soma desses esforços constitui o aspecto subjetivo. É tão somente a hierarquia de trabalho dentro da empresa.
d) Aspecto / perfil funcional: é a união do perfil objetivo com o perfil institucional. É a atividade relacionada com os bens que são utilizados pela empresa.
Diferença de empresa para empresário - sociedade empresarial: Exemplificando, estabeleceremos melhor essa diferença. Três pessoas reúnem-se com o fim de vender salgados na UERJ. Essas pessoas redigem o contrato social da empresa, o ato constitutivo, estabelecendo a divisão da atividade de cada um. Feito isto, registram esse contrato na junta comercial, nascendo assim a personalidade jurídica dessa sociedade. No entanto, ainda não existe uma empresa, pois ainda não existe atividade. Então, aí temos a sociedade sem empresa. Em contrapartida, se essas três pessoas reúnem-se e entram em atividade imediatamente, sem a criação e o registro de um contrato social, nasce assim uma empresa, mas não há ainda uma sociedade, pelo menos não uma constituída regularmente, caso em que temos uma empresa sem sociedade ou uma sociedade em comum.
